Testamento no Brasil e em Portugal

Quem pode fazer testamento

• No Brasil: podem testar os maiores de dezesseis anos; além dos incapazes, não podem testar os que, no ato, não tiverem pleno discernimento (art. 1.860 do Código Civil). A incapacidade superveniente não invalida o testamento já feito (art. 1.861).
• Em Portugal: podem testar todos os que a lei não declare incapazes (art. 2188.º do Código Civil português). São incapazes os menores e os maiores acompanhados, quando a sentença de acompanhamento assim o determine (art. 2189.º). A capacidade afere-se pela data do testamento (art. 2191.º).

Quando há elemento estrangeiro, a capacidade para testar integra a validade material do testamento e, perante Portugal, rege-se pela lei que seria aplicável à sucessão se o testador tivesse falecido na data do testamento (arts. 24.º e 26.º do Regulamento (UE) n.º 650/2012). No Brasil, a capacidade é regida pela lei do domicílio da pessoa (art. 7º da LINDB).

Formas de testamento no Brasil

São testamentos ordinários o público, o cerrado e o particular (art. 1.862 do Código Civil):

• Público: escrito pelo tabelião no livro de notas, conforme as declarações do testador, lido em voz alta na presença de duas testemunhas e assinado por todos (art. 1.864).
• Cerrado: escrito pelo testador, ou por outra pessoa a seu rogo, e aprovado pelo tabelião na presença de duas testemunhas; depois de aprovado e cerrado, é entregue ao testador (arts. 1.868 e 1.874). Pode ser escrito em língua estrangeira (art. 1.871).
• Particular: escrito de próprio punho ou por processo mecânico, lido e assinado na presença de pelo menos três testemunhas (art. 1.876). Após a morte, depende de confirmação judicial (arts. 1.877 e 1.878).

A lei prevê ainda o codicilo, para disposições de pequeno valor (art. 1.881), e os testamentos especiais marítimo, aeronáutico e militar (art. 1.886).

Formas de testamento em Portugal

• Público: escrito por notário no seu livro de notas (arts. 2204.º e 2205.º do Código Civil português).
• Cerrado: escrito e assinado pelo testador, ou por outra pessoa a seu rogo, e aprovado por notário; o testador pode guardá-lo, confiá-lo a terceiro ou depositá-lo num cartório notarial (arts. 2206.º e 2209.º). Quem não sabe ou não pode ler não pode testar nesta forma (art. 2208.º).
• Internacional: Portugal aderiu à Lei Uniforme sobre a forma do testamento internacional (Decreto-Lei n.º 252/75), e o Código do Notariado submete a aprovação, o depósito e a abertura desses testamentos a regras paralelas às do testamento cerrado (preâmbulo e arts. 109.º a 115.º). O Código Civil brasileiro não prevê esta forma entre os testamentos ordinários.

Portugal não tem um equivalente ao testamento particular brasileiro: fora das formas especiais (militar, marítimo, aeronáutico e em caso de calamidade pública, arts. 2210.º a 2220.º), o testamento exige a intervenção de notário. Os dois países proíbem o testamento conjunto, feito por duas pessoas no mesmo ato (art. 1.863 do CC brasileiro; art. 2181.º do CC português).

Nos dois países, o testador só pode dispor livremente de parte do patrimônio quando tem herdeiros necessários (no Brasil) ou legitimários (em Portugal). A lei que rege a sucessão define qual regra se aplica.

No Brasil

• São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge (art. 1.845 do Código Civil).
• A legítima é sempre de metade da herança (art. 1.846); a outra metade é a quota disponível (art. 1.789).
• A legítima não pode ser incluída no testamento (art. 1.857, § 1º). Cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre ela só valem com justa causa declarada (art. 1.848).

Em Portugal

• São herdeiros legitimários o cônjuge, os descendentes e os ascendentes (art. 2157.º do Código Civil português).
• A legítima varia: metade para o cônjuge sozinho (art. 2158.º); dois terços para cônjuge e filhos; metade para um filho único e dois terços para dois ou mais filhos, sem cônjuge (art. 2159.º); dois terços para cônjuge e ascendentes; metade ou um terço para os ascendentes sozinhos, conforme o grau (art. 2161.º).
• O cálculo considera os bens existentes à data da morte, os bens doados, as despesas sujeitas a colação e as dívidas (art. 2162.º). O testador não pode impor encargos sobre a legítima nem designar, contra a vontade do herdeiro, os bens que a preenchem (art. 2163.º).

Na prática

Com cônjuge e filhos, a quota disponível é de metade no Brasil e de um terço em Portugal. Um testamento pensado só para a lei brasileira pode, por isso, ser reduzido se a sucessão vier a ser regida pela lei portuguesa, e vice-versa. As doações feitas em vida entram nessa conta nos dois sistemas.

Perante Portugal: o art. 22.º do Regulamento

Portugal aplica o Regulamento (UE) n.º 650/2012 às sucessões abertas a partir de 17 de agosto de 2015 (art. 83.º). Na falta de escolha, rege a lei da residência habitual do falecido no momento do óbito (art. 21.º). Pelo art. 22.º, a pessoa pode escolher, para toda a sua sucessão, a lei do Estado de que é nacional no momento da escolha ou do óbito; quem tem mais de uma nacionalidade pode escolher qualquer delas.

• A escolha deve ser feita expressamente numa disposição por morte, como um testamento, ou resultar dos seus termos (art. 22.º, n.º 2).
• A lei escolhida passa a reger, entre outros pontos, a quota disponível e a legítima (art. 23.º, n.º 2, alínea h)).
• Alterar ou revogar a escolha exige os requisitos formais de alteração ou revogação de uma disposição por morte (art. 22.º, n.º 4).

Perante o Brasil: a LINDB

O Brasil não aplica o Regulamento. Pelo art. 10 da LINDB, a sucessão obedece à lei do país em que era domiciliado o falecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. O § 1º protege o cônjuge e os filhos brasileiros quanto aos bens de estrangeiros situados no Brasil, quando a lei pessoal do falecido lhes for menos favorável. A LINDB não prevê a escolha de lei pelo testador.

O que isso significa

Um brasileiro que vive em Portugal e escolhe, em testamento, a lei brasileira terá essa escolha respeitada em Portugal. No Brasil, porém, a tendência é aplicar a lei do domicílio, que seria a portuguesa. A escolha pode, assim, produzir uma lei aplicada num país e outra no outro, sobretudo quanto à legítima. Por isso, a decisão de escolher ou não a lei deve ser tomada à luz de onde estão os bens e os herdeiros.

A Convenção da Haia de 5 de outubro de 1961 sobre a forma das disposições testamentárias não se aplica entre Portugal e o Brasil: segundo a tabela oficial da Conferência da Haia, Portugal assinou-a em 1967 sem a ratificar, e o Brasil não é parte.

Em Portugal: art. 27.º do Regulamento

Pelo art. 27.º do Regulamento (UE) n.º 650/2012, o testamento escrito é formalmente válido se respeitar a lei:

• do Estado onde foi feito;
• de um Estado de que o testador era nacional, no momento do testamento ou do óbito;
• do Estado do domicílio ou da residência habitual do testador, num desses dois momentos;
• do Estado onde se situa o imóvel, quanto a imóveis.

A mesma regra vale para o testamento que altera ou revoga um anterior (art. 27.º, n.º 2).

Para cidadãos portugueses, incluindo quem tem dupla nacionalidade, o art. 2223.º do Código Civil português exige que o testamento feito no estrangeiro tenha observado uma forma solene para produzir efeitos em Portugal. Por prudência, quem tem nacionalidade portuguesa deve preferir o testamento público ou o cerrado ao testamento particular brasileiro.

No Brasil

A abertura, o registro e o cumprimento do testamento são feitos em juízo (arts. 735 a 737 do CPC), e a confirmação de testamento particular é de competência exclusiva da justiça brasileira (art. 23, II). Um testamento lavrado em Portugal poderá ter de ser apresentado ao juiz brasileiro, com a apostila, para produzir efeitos quanto aos bens situados no Brasil.

Um único testamento pode ser suficiente, mas, com bens relevantes nos dois países, dois testamentos coordenados costumam facilitar o inventário no Brasil e a habilitação de herdeiros em Portugal. Cada um é lavrado segundo a forma local e trata dos bens situados naquele país.

Cuidados na redação

• Cláusula de revogação: a revogação genérica de “todos os testamentos anteriores” pode atingir o testamento do outro país. A cláusula deve limitar-se aos bens abrangidos por cada instrumento (art. 1.970 do CC brasileiro; arts. 2312.º e 2313.º do CC português).
• Delimitação dos bens: indicar com precisão o que cada testamento abrange, inclusive bens que venham a ser adquiridos depois.
• Escolha de lei coerente: se houver escolha de lei (art. 22.º do Regulamento), ela deve constar de forma idêntica nos dois testamentos, ou de um deles sem ser contrariada pelo outro.
• Legítima: as disposições dos dois testamentos, somadas às doações em vida, devem respeitar a legítima segundo a lei que efetivamente regerá a sucessão.
• Testamenteiro: pode ser útil nomear pessoas diferentes para cada país, com funções bem definidas.

No Brasil, a existência de testamento exige a sua abertura e cumprimento em juízo; o inventário só pode seguir em cartório se o juiz o autorizar expressamente e todos os interessados forem capazes e concordes (Resolução CNJ n.º 35/2007, art. 12-B). Veja também a nossa página sobre sucessão internacional.

Em Portugal

• Os notários comunicam à Conservatória dos Registos Centrais os testamentos públicos e os instrumentos de aprovação, depósito ou abertura de testamentos cerrados e internacionais, que integram um índice geral (arts. 187.º e 188.º do Código do Notariado).
• Em vida do testador, as informações são confidenciais e só são prestadas a ele ou a procurador com poderes especiais; após o óbito, podem ser pedidas por qualquer pessoa (art. 207.º).
• A “certidão sobre a existência de testamento, escritura de renúncia ou repúdio de herança ou legado” pode ser pedida online ou na Conservatória dos Registos Centrais, em Lisboa. Segundo o portal justica.gov.pt, o pedido online custa 25 euros; para pessoa falecida no estrangeiro, deve ser anexada a certidão de óbito.

No Brasil

• Os testamentos públicos e os instrumentos de aprovação de testamentos cerrados são informados ao Registro Central de Testamentos On-Line (RCTO), da CENSEC. Para o inventário judicial ou em cartório, é obrigatória a certidão da CENSEC sobre a inexistência de testamento (Provimento CNJ n.º 56/2016, arts. 1º e 2º).
• Os emolumentos dos cartórios são fixados por lei de cada Estado (art. 1º da Lei n.º 10.169/2000), por isso o custo de um testamento varia conforme o Estado.

Não indicamos nesta página valores de honorários notariais portugueses nem de emolumentos brasileiros para a lavratura do testamento: devem ser confirmados com o cartório escolhido no momento do ato.

O testamento é revogável a qualquer tempo, e o testador não pode renunciar a essa faculdade (art. 2311.º do CC português; art. 1.858 do CC brasileiro).

• Em Portugal: a revogação expressa faz-se noutro testamento ou em escritura pública (art. 2312.º). Um testamento posterior sem revogação expressa só revoga o anterior no que for incompatível (art. 2313.º). A alienação da coisa legada revoga o legado (art. 2316.º).
• No Brasil: o testamento é revogado pelo mesmo modo e forma por que pode ser feito, total ou parcialmente (arts. 1.969 e 1.970). O testamento cerrado aberto ou dilacerado pelo testador, ou com o seu consentimento, considera-se revogado (art. 1.972).

Quando rever

• Mudança de país de residência: pode alterar a lei aplicável à sucessão (art. 21.º do Regulamento; art. 10 da LINDB) e, com ela, a legítima.
• Divórcio: em Portugal, as disposições a favor do cônjuge caducam se, à data da morte, estiverem divorciados ou separados judicialmente de pessoas e bens (art. 2317.º, alínea d)).
• Novo filho: no Brasil, sobrevindo descendente que o testador não tinha ou não conhecia, o testamento rompe-se em todas as disposições, se o descendente sobreviver ao testador (art. 1.973).
• Compra ou venda de bens relevantes, casamento, nascimento de netos ou mudança de nacionalidade.

Ao revogar ou alterar um testamento num país, é preciso verificar os efeitos sobre o testamento do outro país e sobre uma eventual escolha de lei (art. 22.º, n.º 4, e art. 27.º, n.º 2, do Regulamento).

Com escritórios em São Paulo e em Albufeira, a Sene & Araújo acompanha testamentos e planejamento sucessório no Brasil e em Portugal.

1. Levantamento da situação familiar e patrimonial: nacionalidades, residência, regime de bens, herdeiros e bens em cada país.
2. Análise da lei aplicável nos dois sistemas e das consequências de uma eventual escolha de lei, com a comparação da legítima em cada cenário.
3. Redação de testamentos coordenados no Brasil e em Portugal, e revisão de testamentos já existentes.
4. Acompanhamento do ato no tabelionato brasileiro ou no cartório notarial português.
5. Após o falecimento: localização do testamento, abertura e cumprimento no Brasil, inventário e habilitação de herdeiros e partilha em Portugal.

Para a estratégia sucessória mais ampla, incluindo doações e estrutura patrimonial, veja a página de planejamento sucessório.